Fournir des conseils juridiques aux forces américaines en Irak : 2003

Ce cas d'étude e a été élaboré par David Köller, Clara Burkard, Matthew Brown, Angèle Jeangeorge et Eva Vaz Nave, étudiants en droit (LL.M.) à l’université de Leiden, sous la supervision du professeur Robert Heinsch, ainsi que de Sofia Poulopoulou, Christine Tremblay et Catherine Harwood (chercheuses doctorantes/assistante de recherche), du Kalshoven-Gieskes Forum de l’université de Leiden.

 

A. LA CONDUITE DE LA GUERRE ET LES PERTES CIVILES EN IRAK

[Source : Human Right Watch, « Off Target: The Conduct of the War and Civilian Casualties in Iraq », 2003, pp. 94-95, [traduction CICR] disponible sur : https://www.hrw.org/reports/2003/usa1203/usa1203.pdf (les notes de bas de page ont été retirées)]

 

[…]

 

Les forces militaires des États-Unis et du Royaume-Uni ont pris des mesures pour limiter les pertes civiles par la mise en place d’un processus permettant de contrôler minutieusement chacune des frappes terrestres réalisées au moyen d'armes à sous-munitions.

 

 

[…]

 

La Troisième division d’infanterie a pris des mesures de contrôle supplémentaires, en envoyant des conseillers juridiques sur le terrain afin d’examiner si les frappes planifiées étaient autorisées, ce qui constitue un ajout relativement récent au processus de contrôle. « Il y a dix ans, les conseillers juridiques du JAG [Cabinet du Juge-avocat général] ne venaient pas ici [sur le champ de bataille] » affirme le capitaine Chet Gregg, conseiller juridique de la Seconde brigade. La division a assigné seize conseillers juridiques au siège social de la division et dans chaque brigade. Le conseiller juridique principal, le colonel Cayce, qui a servi au quartier-général tactique, a examiné 512 missions, et les JAG de la brigade ont approuvé des attaques supplémentaires qui étaient souvent des frappes de contrebatterie. Bien que des frappes moins sujettes à controverse, telles que les frappes visant des forces dans le désert, n’aient pas fait l’objet d’un examen, Cayce a déclaré : « Je suis à peu près sûr qu’un juriste a été consulté concernant les frappes dans des zones peuplées ». Les commandants avaient le dernier mot, mais les conseillers juridiques ont donné leur avis sur la licéité des frappes au regard du DIH. Cayce a également expliqué que son commandant n’avait jamais ignoré ses conseils lorsqu’il s’agissait de ne pas attaquer et a même parfois refusé de cibler des objectifs qui étaient, d’après lui, licites.

 

Si le processus d’examen exigeait de bien déterminer si la nécessité militaire l'emportait sur le danger potentiel pour les populations civiles, les renseignements limités et l’évidente subjectivité de l’analyse ne devaient pas faire oublier qu’il n’existe pas de « formule scientifique ». Le premier défi consistait à déterminer le risque encouru pour leurs forces. « Le plus difficile, c’est de savoir combien de pertes humaines nous allons subir. C’est quelque chose d’instinctif, qu'on ressent jusque dans ses tripes. Il n’existe aucune norme qui dit qu’une vie américaine a la même valeur que X vies civiles », a affirmé Cayce. Les juristes ont ensuite dû évaluer la menace pour les civils. S'agissant des frappes de contrebatterie, ces derniers ont dû donner leur avis sans savoir si des civils étaient présents dans la zone ciblée au moment de l'attaque ; à la place, ils se sont donc appuyés sur les statistiques démographiques de la zone avant la guerre. Cayce a reconnu le danger des armes à sous-munitions en zones peuplées et a affirmé vouloir en limiter l’emploi à la nuit tombée. « J’espérais que les enfants s’étaient retranchés et qu’ils n’étaient pas dehors à regarder ces tirs d’artillerie », a-t-il déclaré.

 

B. PROCESSUS DE CIBLAGE DE LA COALITION

[Source : Département d’État des États-Unis, Foreign Press Center Briefing, « Coalition Targeting Procedures », 3 avril 2003, [traduction CICR] disponible sur : https://2001-2009.state.gov/r/pa/ei/speeches/2003//index.htm]

 

[…]

 

QUESTION : Toby Harnden, du Daily Telegraph à Londres. Pourrais-je poser une question sur ces conseillers juridiques et sur le processus de ciblage ? Vous avez parlé d’un examen juridique.

 

Pourrais-je vous demander … quel est le degré d’implication des conseillers juridiques dans le processus, à quel niveau sont-ils impliqués et quels sont les critères à remplir ? Je vous demanderai de bien vouloir donner des exemples concrets de situations pour lesquelles les juristes auraient pu s’opposer à la définition d’une cible spécifique.

 

Par ailleurs, pouvez-vous, peut-être, revenir sur ces considérations juridiques … et il me semble que vous avez également mentionné la question des relations publiques … pouvez-vous nous dire si le fait d’en tenir compte peut parfois compromettre la sécurité des troupes de la coalition et remettre en cause la définition des objectifs militaires ; et également, pouvez-vous revenir sur la rapidité avec laquelle ces décisions doivent être prises, parce qu’il s’agit d’un processus vraiment très complexe. Et puisque vous menez ces opérations en temps réel, vous n’avez parfois que quelques minutes pour prendre ces décisions.

 

MAJ GÉN McCHRYSTAL : Bien sûr. En fait, je ne me souviens que d’à peu près un tiers de tout cela. Je ne suis pas juriste, mais j’essaierai de répondre à ces questions du mieux que je peux. Premièrement, nous disposons de conseillers juridiques, qui, à tous les niveaux, examinent les cibles. Lors du processus de ciblage initial, ces conseillers juridiques se situent souvent au niveau le plus élevé de la prise de décision, parce que vous avez le temps de prendre ce genre de décision, pour examiner la liste de toutes les cibles avant qu'elles ne soient attaquées.

 

Donc, dans cette situation, nous mettons en place une méthode très rigoureuse, car nous disposons de suffisamment de temps pour examiner ces cibles. Et nous produisons ce que nous appelons des règles d’engagement, qui réglementent non seulement le processus de ciblage, mais aussi l’ensemble des opérations des forces en présence sur le terrain. Mais, lors de la mise en pratique, nous utilisons un certain nombre d’éléments qui sont aussi efficaces.

 

Premièrement, nos opérations sont mises en pratique dans le cadre de ces règles d’engagement, ensuite, nous mettons en place certains processus, notamment pour les cibles d’opportunité. Ce sont ces cibles auxquelles vous faites référence, elles apparaissent subitement et si elles se présentent à nous. Ainsi, nous n’avons pas le temps de les soumettre à un processus d’évaluation aussi complexe. Dans ces situations spécifiques, un ensemble de règles s’applique, ce sont donc ces règles qui s’appliquent. Il y a toujours un examen juridique, mais il s’agit d'un processus bien plus rapide, car certaines cibles ne se présenteront pas une deuxième fois et constituent une opportunité qu’il faut saisir immédiatement, mais on leur applique malgré tout des critères qui ont été définis au préalable.

 

En fin de compte, tout se joue sur la prise de décision, parce que c’est votre examen … la plupart des cibles peuvent être atteintes, mais vous, vous ne disposez pas de tous les renseignements. Mais il peut arriver que nous soyons particulièrement exigeants sur les critères relatifs à l’identification des cibles, ce qui peut parfois nous conduire à en laisser s’échapper certaines ; et c’est ce que j’ai appris avec l’Afghanistan. Vous pouvez prendre la décision de laisser certaines cibles, parfois très recherchées, s’échapper, simplement parce que la frappe représente un trop grand risque pour des vies innocentes, ou que les dommages collatéraux seraient trop importants. Et ceci reflète notre force, je pense donc que nous pouvons en être fiers.

 

QUESTION : Quel serait le niveau le plus bas auquel un conseiller juridique pourrait être affecté dans le cadre de ce processus ? Par exemple, avez-vous des conseillers juridiques qui sont vraiment sur le terrain avec ... je ne sais pas … des capitaines ou des sous-lieutenants ? Je veux dire … quel est le niveau le moins élevé ?

 

MAJ GÉN McCHRYSTAL : Non, nous avons des juristes à tous les niveaux, jusque dans les divisions qui effectuent les manœuvres et dans de nombreux cas … et bien, les juristes accompagnent aussi les brigades qui effectuent les manœuvres sur le terrain.

 

QUESTION : Avez-vous des juristes sur le terrain en Irak ?

 

MAJ GÉN McCHRYSTAL : Absolument, à tous les niveaux. Ils accompagnent les forces qui effectuent des manœuvres.

 

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C. ASSISTANCE DES SERVICES JURIDIQUES AUX COMMANDANTS DES OPÉRATIONS

[Source : Marine Corps Center for Lessons Learned, « Legal services support to operational commanders: a summary of observations and lessons from OEF/ OIF judge advocates and infantry commanders », 3 mai 2006, p. 9, [traduction CICR] disponible sur : http://info.publicintelligence.net/MarinesLegalSupport.pdf (les notes de bas de page ont été retirées)]

[…]

 

Expérience des commandants avec les juges-avocats des bataillons

 

Lorsqu’on leur a demandé s’ils avaient pu « obtenir l’assistance juridique dont ils avaient besoin » lors de leurs derniers déploiements OEF/OIF [respectivement, Opérations « Enduring Freedom » et « Iraqi Freedom »], 91 % des commandants qui se sont exprimés ont répondu par l’affirmative. Le même pourcentage, soit 91 % de ceux ayant exprimé une opinion, étaient d’accord avec l’affirmation selon laquelle « l’affectation de JA [juges-avocats] dans des bataillons d’infanterie a accru son leur efficacité, en améliorant la capacité du bataillon à accomplir sa mission ». La part des commandants ayant bénéficié de l’assistance d’un JA affecté à leur bataillon pendant leur déploiement (« commandants de bataillons (Bn) avec des JA ») était de 43 % et, dans ce groupe, le pourcentage des commandants qui étaient d’accord avec l’affirmation selon laquelle les JA « ont accru l'efficacité » des bataillons pour les Bn atteignait 100 %. Les commandants de Bn disposant de JA étaient également d’accord à 100 % avec l’affirmation suivante : « J’estime qu’un JA devrait être affecté à temps plein aux bataillons d’infanterie pendant les SASO [Stability and Support Operations]. »

 

D. ASSISTANCE JURIDIQUE PENDANT LA GUERRE : LE RÔLE DES CONSEILLERS MILITAIRES

[Source : Michael F. Lohr, Steve Gallota, « Legal Support in War: The Role of Military Lawyers », (2003) 4(2) Chicago Journal of International Law, 465-478, pp. 472-474, [traduction CICR] disponible sur http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1223&context=cjil (les notes de bas de page ont été retirées)]

 

[…]

 

IV. UNE NOUVELLE PRATIQUE POUR LES JURISTES OPÉRATIONNELS

 

Le DODLOW [Programme relatif au droit de la guerre, lancé avec la directive du Département de la Défense, élaborée par le Secrétaire à la Défense des États-Unis, en 1974] a modifié le rôle du conseiller juridique militaire. Dès le départ, les conseillers juridiques ont dû surmonter le scepticisme que suscitait leur présence dans le centre de commandement et gagner la confiance des commandants militaires. Une fois cette confiance établie, les conseillers juridiques ont pu être invités à participer à des groupes de planification stratégique et à des exercices. Ils ont également été conviés à assister aux présentations du commandant en chef. L’établissement de cette confiance et la définition du rôle des conseillers a permis d’élaborer le concept de « conseiller opérationnel » : il s’agit du conseiller qui vient en appui au commandant qui dirige les troupes en zone de combat, grâce à son expertise dans les domaines du droit international et du droit opérationnel, expertise qui est nécessaire au succès de la mission militaire (y compris les réglementations sur le recours à la force dans le droit international). Le droit opérationnel (OPLAW) est issu :

 

 « [du] [d]roit national et international, associé à la planification et l’exécution des opérations militaires en temps de paix ou pendant les hostilités. Il inclut, sans toutefois s’y restreindre, le droit de la guerre, le droit relatif à l’assistance à la sécurité, la formation, la mobilisation, la préparation préalable au déploiement, le déploiement, les approvisionnements à l'étranger, la conduite des opérations militaires de combat, les activités antiterroristes et de lutte contre le terrorisme, les accords sur le statut des forces, les opérations dirigées contre des forces hostiles et les opérations relatives aux affaires civiles ».

 

[…]

 

Afin de fournir l’assistance nécessaire, le juge-avocat prend part à la prise de décision avec le commandant (et le personnel), en procédant à une analyse de la mission ; en anticipant les éventuelles questions juridiques qu’elle implique (estimations juridiques) ; en communiquant avec d’autres juristes et en les consultant tout au long de la chaîne de commandement ; en dispensant une formation au commandant, au personnel, et aux commandants/unités/juges-avocats subordonnés ; en participant aux exercice de simulation aux situations de conflit ; en rédigeant des notes juridiques en annexe des plans d’intervention militaires, en facilitant l’élaboration de ROE [règles d’engagement] et en encourageant la formation des troupes aux ROE ; en prenant part au processus de ciblage et en évaluant les plans d’intervention et les ordres. […]

 

Les conseillers juridiques dont le champ d’expertise inclut les questions relatives au droit international et au droit opérationnel se trouvent à tous les niveaux de la chaîne de commandement. Bien entendu, l’organisation du personnel varie d’une organisation à l’autre, et leurs missions peuvent être différentes. Ainsi, le nombre de conseillers juridiques mandatés et l’étendue de leur champ d’expertise peuvent varier. Ainsi, alors que le Bureau du Secrétaire à la Défense (Office of the Secretary of Defence, « OSD ») dispose de nombreux conseillers juridiques (dont la majorité sont des civils), qui donnent des conseils sur toutes les questions qui relèvent de la compétence du Secrétaire à la Défense, un commandant déployé en zone de conflit disposera d’environ six à huit conseillers juridiques (presque tous en uniforme) afin de l’aider à trouver des solutions aux questions juridiques qui se posent, y compris des questions relatives au droit opérationnel – et qui doivent être portées à la connaissance du personnel militaire. Ces conseillers ont tous en commun leur activité de conseil sur des questions juridiques voire, si nécessaire, sur des questions d’ordre politique, qu’ils soient sous l’autorité d’un commandant ou d’un haut-fonctionnaire.

 

[…]

 

 

Dans d’autres pays aussi, on trouve des conseillers juridiques en droit opérationnel qui sont intégrés dans les forces armées. À l'instar des États-Unis, plusieurs pays intègrent des juges-avocats au sein du personnel placé sous l’autorité de leurs commandants. Sur ce point, l’organisation choisie par les États-Unis est similaire à celle des commandements britannique et australien. Le Canada et la France, entre autres, déploient également des juges-avocats sur le terrain. De nombreux autres pays affectent des conseillers juridiques à leurs forces, bien qu’ils restent tenus à distance. Ce réseau de juristes aide à combler l’écart qui existe entre l’intérêt national individuel et les intérêts communs de la coalition, en travaillant sur une meilleure compréhension des ROE et sur d’autres questions relatives au recours à la force, afin que tous les commandants, à tous les niveaux, soient conscients des capacités de toutes les forces en présence.

 

 […]

 

Discussion

I. Qualification de la situation et droit applicable

 

1. Comment qualifieriez-vous la situation en Irak en 2003 ? De quelles informations supplémentaires auriez-vous besoin pour procéder à une telle qualification ? (CGI-V, art. 2 commun ; PA I, art. 1 ; Règlement de La Haye, art. 42)

 

II. Conduite des hostilités et mise à disposition de conseillers juridiques

 

2. Au regard du DIH, existe-t-il une obligation de mettre des conseillers juridiques à disposition ? À partir de quand, exactement, doivent-ils être disponibles ? Qui doivent-ils conseiller ? Tous les commandants ont-ils besoin d’un conseiller juridique ? (PA I, art. 82 ; DIHC, règle 141)

 

3. Les conseils dispensés par les conseillers juridiques ont-ils force obligatoire pour les commandants militaires ? Comment peut-on réconcilier l’avis des conseillers juridiques et l’avis des membres du commandement militaire ? Les conseillers juridiques doivent-ils disposer d’un droit de veto au cours du processus de ciblage ?

 

4. (Documents A, B et D) Quels avantages et quels risques représente la présence de conseillers juridiques sur le terrain, qui « traîn[ent] [sur le champ de bataille] » aux côtés des militaires, au lieu de fournir des conseils juridiques à distance ?

 

5. (Documents A et B) S’il n’existe pas de « formule scientifique » pour évaluer la nécessité militaire et la menace qu’elle peut représenter pour les civils, comment, d’après vous, les conseillers juridiques peuvent-ils déterminer si une attaque potentielle est licite au regard du droit ?

 

6. (Document A) Toutes les vies ont-elles « la même valeur » en vertu des règles du DIH relatives à la licéité des cibles ?

 

III. Éléments contribuant au respect du DIH

 

7. (Document A) D’après vous, comment pourrait-on expliquer que le commandant ait refusé de cibler certains objectifs, alors que les conseillers juridiques les considéraient comme « licites » ?

 

8. (Document B) Selon vous, pourquoi le Major-Général McChrystal considère-t-il les exemples de respect du droit comme ce qui « reflète notre force [celle des forces armées] » et dont on peut « être fie[r] » ? Quelle est la corrélation que l’on peut établir entre la routine, la discipline et l’efficacité militaire d’un côté et le respect du DIH de l’autre ?

 

9. (Document C) Selon vous, pourquoi 91 % des membres du commandements sont-ils d’accord avec l’affirmation selon laquelle « l’affectation de JA [juges-avocats] dans des bataillons d’infanterie était un multiplicateur de force, qui a amélioré la capacité du bataillon à accomplir sa mission » ? D’après vous, en quoi la disponibilité des conseillers juridiques renforce-t-elle les capacités militaires ?

 

10. Quelle influence, le cas échéant, la plus grande accessibilité des informations relatives à la conduite de la guerre a-t-elle sur la démocratisation de la fonction de conseiller juridique ? (Document B) En quoi la « question des relations publiques » influence-elle les décisions militaires ?

 

11. (Document D) D’après vous, les opérations militaires conjointes ou menées au sein d’une coalition, et la nécessité d’une coopération entre les États qui y participent, ont-elles une influence sur la création d’un service de conseillers juridiques structuré ?

 

12. Considérez-vous que ces règles d’engagement communes constituent une valeur ajoutée lorsqu’il s’agit d’unir ses forces au sein d’une coalition ? L’application de ces règles peut-elle contribuer au respect du DIH ?